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Na origem, […] Participações LTDA, aqui recorrida, ajuizou “ação de execução específica de cláusula arbitral” (e-stj fl. 60) em face de […] Participações e Administração LTDA, ora recorrente. Alegou, na ocasião, ser titular de 20,6{ab64c43f72b16983481674e1ec40c1c54104bb47484d51da63c062b8c0700cfb} (vinte inteiros e seis décimos por cento) das ações ordinárias de […] S/A, sociedade da qual a ré/recorrente “é acionista controladora” (e-stj fl. 61), titular de “ações ordinárias correspondentes a 62,3{ab64c43f72b16983481674e1ec40c1c54104bb47484d51da63c062b8c0700cfb}” (sessenta e dois inteiros e três décimos por cento) (e-stj fl. 61).
Narrou que os acionistas da […] S/A celebraram acordo de acionistas dispondo sobre compra, venda e preferência para aquisição de ações de administradores e pessoas jurídicas vinculadas visando a impedir o ingresso de terceiros nos quadros sociais.
Sustentou que recebeu comunicação da […], ora recorrente, acerca do exercício de opção de compra que não atende às disposições contratuais, haja vista a ausência de especificação dos fundamentos, condições ou quantidade de ações a serem adquiridas, pelo que buscou internamente a solução do problema, sem resultado que lhe satisfizesse.
Defendeu que o referido acordo de acionistas prevê que as dúvidas ou divergências surgidas seriam resolvidas por mediação ou arbitragem (e-stj fl. 62), daí o ajuizamento da “execução específica de cláusula arbitral” em face da recorrente.
Verifica-se, pois, que o acórdão recorrido determinou o prosseguimento da ação de execução específica de cláusula arbitral, considerando previstas no contrato três possíveis vias de solução de litígios: a mediação ou arbitragem e a via judicial.
Determinou, em síntese, a realização de audiência para tentativa de acordo e, caso não ele não fosse alcançado, fosse proferida sentença sobre o tema segundo o permissivo e modalidade previstos pelo art. 7º da Lei 9.307/96. Este dispositivo dispõe que “a sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral”.
Discutiu-se, no Supremo Tribunal Federal, exaustivamente, a constitucionalidade da execução específica da cláusula arbitral, porque celebrada preventivamente, antes do surgimento da situação litigiosa. Os votos vencidos entendiam ofender o art. 5º, inciso XXXV, da CF, implicando inconstitucional renúncia ao direito de acesso ao Poder Judiciário, a execução forçada de cláusula arbitral celebrada em abstrato, antes da ocorrência do conflito, sem que as partes contratantes tivessem o conhecimento preciso dos limites de eventual futura divergência que porventura viesse a ocorrer.
Direitos Disponíveis
Caso os contratantes pudessem o mais, que seria afastar da jurisdição estatal todos os litígios eventualmente decorrentes do contrato, remetendo-os à arbitragem, certamente poderiam o menos, prevendo hipóteses especiais em que determinadas divergências fossem submetidas ao Judiciário. Trata-se de o contrato não ignorar o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), com o qual convive a Lei de Arbitragem, aplicável apenas a direitos disponíveis. Determinadas questões urgentes, especialmente as anteriores à instauração do painel arbitral, não só podem como devem ser ajuizadas no Judiciário, para que as partes não se vejam num “vazio jurisdicional”, em que não poderiam alcançar tutela judicial ou arbitral (porque não instalada ainda a arbitragem). Nesse sentido, o STJ possui relevantes precedentes: CC 111.230-DF, Segunda Seção, DJe 3/4/2014; REsp 1.277.725-AM, Terceira Turma, DJe 8/3/2013; e REsp 1.297.974-RJ, Terceira Turma, DJe 19/6/2012.
Arbitragem em conjunto com Judiciário
Como se vê nos precedentes, mesmo nas hipóteses em que as partes não estabeleceram previamente a competência do Judiciário sobre determinados litígios decorrentes do contrato, o STJ aplicou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pela impossibilidade de ser exercida a jurisdição arbitral antes de instaurada a arbitragem e constituído o painel arbitral. Desse modo, não pode ser considerada nula a cláusula compromissória constante de acordo que excepcione ou reserve certas situações especiais a serem submetidas ao Judiciário, mormente quando essas demandem tutelas de urgência. A contrario sensu, nulidade haveria em previsão que vedasse completamente toda e qualquer apreciação de litígio pelo Judiciário. O convívio harmônico dos juízos arbitrais com os órgãos do Judiciário constitui ponto fundamental ao prestígio da arbitragem. Na escala de apoio do Judiciário à arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execução específica da cláusula compromissória, sem a qual a convenção de arbitragem quedaria inócua.
Validade cláusula arbitral
É válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações especiais a serem submetidas ao Poder Judiciário. Isso porque a Lei n. 9.307/1996 não exige, como condição de existência da cláusula compromissória, que a arbitragem seja a única via de resolução admitida pelas partes, para todos os litígios e em relação a todas as matérias. Cabe lembrar, ainda, que a liberdade de contratar encontra respaldo no art. 425 do CC, que estabelece ser “[…] lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
Não se pode ter como condição de existência da cláusula compromissória que a arbitragem seja a única via de resolução admitida pelas partes, para todos os litígios e em relação a todas as matérias.
Fontes: Recurso Especial nº1.331.100-BA, 4ª Turma STJ, acórdão DJ-e 22/2/2016. Fase atual e o processamento de Embargos de Declaração.